海外并购合同里的玄机
《中国企业法务观察》第四辑将要与广大读者见面了，本辑收录20余篇国内外企业法务领域最具代表性的企业和机构的文章，闪烁着企业法务实践经验与理论智慧，文章全部由企业法务的领导者和资深研究专家撰写。现选登中国航空油料集团公司总法律顾问兼法律与风险管控部总经理徐永建、中国航空油料集团公司法律与风险管控部高级业务经理周征的《中国企业境外并购法律风险管理关键问题研究》文章的部分内容与您分享。
作者简介：
徐永建，中国航空油料集团公司总法律顾问兼法律与风险管控部总经理。
周征，中国航空油料集团公司法律与风险管控部高级业务经理。
【摘要】：本文在纵览国际并购和中国企业海外并购得失的基础上，立足于航油集团这些年的境外投资项目，总结经验作者认为在任何并购、投资交易中，出于对自身利益的保护，不能依赖现成的交易文件，而应该对所有文件一一审阅研究，在签字前有这种风险意识，是应有的谨慎。
【关键词】：过渡期、赔偿条款、退出机制
合同条款里的玄机
1、2、3
在审阅投资项目有关协议文件时，有些领导和经办部门有种想法，认为各种合同都是由外方出具或我方律师起草，而外商比较规范，我方律师比较专业，所以合同文本可以依赖或放心。而实际上如果条文由对方起草，那么合同条款和语言一定都有利于外方，如果律师起草那么很多实质条款需要我们自己考虑。因此，笔者以为，在任何并购、投资交易中，出于对自身利益的保护，不能依赖现成的交易文件，而应该对所有文件一一审阅研究，在签字前有这种风险意识，是应有的谨慎。在集团公司美国项目、与壳牌合作的芬兰项目、收购CLH公司股权项目等项目中，我们都可以看到这种条款“陷阱”无处不在，下面举几个例子：
通常，在股份收购的运作中，股份转让合同的签订，仅是整个交易行为的开始，只有到交割日，双方移转股份及交付价金时，才是交易行为的终结。从合同的签订到交割日是股份转让的过渡期。但国内的股权收购文件中往往并没有过渡期的约定，这导致我们在进行境外并购时，有时欠缺这方面的设计和考虑。
对于股份受让方，因股份尚未正式转移，未能取得股东的合法身份，从而无法直接参与目标公司的经营，但目标公司的任何经营、资产、人事、债务等事实的发生和变更，都与受让方自身在公司的未来利益有密切和必然的联系。对于出让方，因股份转移己基本定局，可能出现各种各样的降低经营意愿，怠于管理的行为，在公司资产、人事安排、风险防范、合同履行等方面出现的松懈、放任的情况，从而影响目标公司的收益和资产保全。
因此，股权收购协议中考虑核规定过渡期条款对买方有显著意义，过渡期条款应至少考虑以下几个方面，包括：从签署协议到正式交割之间的时间内，交易双方各有什么权利。过渡期涉及被收购公司或资产的重大决定事项应该如何做出？投资人或买方有哪些权利获得被收购公司或资产的相关信息和财务状况？在过渡期间，如果被收购的公司股份或资产有溢价产生，哪一方对此有权利？如未能考虑这些，往往在交割后可能有争议，比如没有约定的情况下，过渡期期间的损益应有何方享有？等等。
赔偿条款主要规定在完成交割后当发现存在交易方（主要是卖方）违反陈述和保证及承诺条款的情形时所引发的赔偿问题，作为买方的中国企业应警惕卖方通过各种方法缩小其赔偿责任。
第1种方法是，卖方会主张尽量缩短其陈述和保证及承诺在交割日后的有效存续期间，实践中可以接受的存续期间一般为1至3年。
第2种方法是，卖方可能会主张规定赔偿责任的最高限额。
第3种方法是，卖方会主张设定起赔额或免赔额。即只有当损失超过一定金额后，卖方才会对损失予以赔偿。
例如在集团公司收购CLH股权项目，对方提供的文本上规定：“每一方因违反保证或任何其他承诺而承担的最高责任总额为股份价款总额的10%，对于该等违约的索赔只能在中航油得知相关事宜后的10个营业日内提出，而且在任何情况下，均应在交割之时起的6个月内提出。这些规定就将买方的索赔额和索赔期限限制在非常小的范围，从而极大减轻了卖方责任，而对于买方来说如果同意这样的条款，意味着如交割后遇到问题可能索赔无望。因此，对于赔偿条款一方面要全面核对是否覆盖了所有卖方可能需要承担责任的情形，另一方面要注意卖方提出的对赔偿责任的限制条款是否合理、可接受。
在境外投资涉及和外方合资的合同中，中方投资方往往倾向于将合资公司的控制权和日常管理视为交易的“关键”，而将其他问题（比如未来发生纠纷如何处理）留给律师。这些“不重要”的问题，往往是因为与合资公司设立之初的运营无关。因此，关于股东的退出权利或退出限制问题，也往往没有得到充分重视。但是并非所有的合作都能如期待那般美好和长久，有些情况下对方的退出给我方造成了很大的被动，我方必须被动接盘，投资目的和未来市场都受到很大影响；有些情况下，我方作为参股的小股东，吸纳我方入股的控股方未能实现当初承诺的经营预期，而由于提前没有相关机制设计，导致我方或受困于“锁股期”限制不能退出或饱尝折本的苦涩。
笔者根据多次参与境外投资项目的经验，对跨国企业和境外企业在合资中常用的退出机制进行了总结和分析，根据投资者在合资企业中的角色不同，是大股东还是小股东、是创始股东还是新股东，是想保障自己能够便利退出，还是限制对方不能随意退出，可以有不同的机制设计。
保障买方或小股东退出的机制主要包括：新的投资者可以要求创始股东在一定情况下按一定价格履行股份回购义务的回购安排；在出现僵局（deadlock）的情况下，小股东有权要求大股东以评估公允价值收购其持有的合资公司股份的僵局机制；在创始股东或大股东转让其股份时，小股东有权将其股份以同样价格一并出售的随售权（Tag-along Right）等等。限制退出的机制主要包括在公司建成投产前或之后数年内不得退出，否则构成违约，需赔偿其他股东的锁股期(Lock in period)机制、不允许股份的部分转让的转让限制等。
另外还有对双方平等的违约终止条款，也是国外合资协议中常见的，该条款一般规定，在一方严重违约的情形下，作为惩罚，另一方可以折扣价格购买对方股份（Call Option）或者要求对方以一定的评估溢价购买自己股份（Put Option），而一旦该合资方行使其选择权，另一方有义务配合出售或者购买其股份。这样的安排对于促使合资各方诚信地履行合资义务是一个激励。
为预防风险，在海外并购中保持“防人之心不可无”的心态是必要的。如果对方具有良好资信，可以考虑在交易文件中将双方的义务和违约责任、卖方的赔偿责任规定清楚，日后即使出现纠纷，也能够按照约定处理。如果对交易对方不是非常了解或对交易对方的资信状况不是那么“可靠”，那么仅在合同中作明确约定还是远远不够的，因为一旦争议出现，即使自己有充分理由赢得争议，也还可能面临分文不得的局面，在这种情形下，应该采取事先措施，要求对方提供担保、分步交割、账户监管等。
赛尼尔法务学院2017年12月最新课程信息
反不正当竞争法与知识产权管理高级研修班
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